如何判断不规范汉字申请注册商标是否具有不良影响

2005年09月28日，四川沱牌舍得酒业股份有限公司（以下简称“舍得酒业公司”）申请注册了第4920495号“陶醉”商标（以下简称“争议商标”，见下图），指定使用在第33类“果酒（含酒精）、开胃酒、酒（利口酒）”等商品上，该商标于 2008年07月28日获准注册。

争议商标

2014年01月24日，自然人路高对该商标提起争议申请，认为：（1）争议商标中使用的文字属于乱造字（自造字），违反了《国家通用语言文字法》第十四条以及《商标实质审查规程》中关于错别字或自造字的规定，具有政治不良影响和社会危害，属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形；（2）争议商标用在酒类商品上，仅仅直接表示和描述酒类商品的功能、用途和质量，是酒类商品行业的通用词汇，缺乏商标应有的显著性。因此，依据《商标法》（2001）第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（二）、（三）项以及《国家通用语言文字法》、《商标实质审查规程》的相关规定，争议商标应当予以撤销。

舍得酒业公司进行了答辩，其主要理由是：（1）争议商标不是以普通的印刷字体书写，而是使用手写的毛笔字书写而成，在我国毛笔书法艺术领域，异体字或自造字大量存在，以毛笔书写的文字作为商标使用，相关公众能够将其识别为书法作品，不会因为商标未使用规范汉字而产生错误认识；（2）“陶醉”一词的含义是指“忘我地沉浸于某种情境中”，是对人的情态的描述，而阅读、听音乐、看电影、玩游戏等活动均能产生“陶醉”的状态。因此，“陶醉”这种情境与酒并没有必然的联系，争议商标“陶醉”指定使用在酒类商品上，并没有直接描述其使用商品的功能、用途、质量特点，也并不是酒类行业的通用语；（3）争议商标已经投入使用达十年之久，早已形成稳定的市场秩序，并被认定为“四川省著名商标”，拥有较高的知名度和较强显著性。

商评委经审理后认为：（1）本案中争议商标其图样系手写书法文字作品，不属于标准印刷体汉字，表现形式较为独特。对于手写体书法文字、图形化的文字、文字化的图形等，应考虑普通消费者施以一般注意力是否易误读等情形进行判断，是否属于《商标法》第十条第一款（八）项规定的情形。争议商标这一手写书法文字虽与标准印刷体有所差异，但普通消费者以一般注意力不会产生误认，不属于《商标法》第十条第一款（八）项规定的非规范汉字之情形；（2）虽然申请人提交的证据证明“陶醉”有“欢畅地喝酒，直至醉倒”的含义，但其通常引申为“沉浸在某种事物或境界里”的含义，且申请人提交的证据材料中“陶醉”多为其引申含义，该含义在相关公众的认知中强于“欢畅地喝酒，直至醉倒”的本义。故争议商标指定使用在酒类商品上一般用于表示人们对饮酒状态所达到的某种意境，并非仅仅直接表示其指定使用商品的功能、用途、质量等特点。申请人提交的证据亦不足以证明“陶醉”是行业通用词汇，加之被申请人提交的证据证明，经被申请人广泛使用和宣传，“陶醉”系列白酒已具有较高知名度和声誉，并被认定为四川省著名商标。据此可以认定，“陶醉”经使用更增加了其显著性。因此，争议商标未违反《商标法》（2001）第十一条第一款第（二）、（三）项规定。据此，商评委裁定争议商标予以维持。1

评析

本案其中一个争议焦点就是，争议商标“陶醉”以不规范汉字书写，是否违反《商标法》第十条第一款（八）项规定。以下，笔者将以“陶醉”商标案为例，探讨如何判断不规范汉字申请注册商标是否具有不良影响。

1.普通印刷字体的非规范汉字申请注册商标，易被认为具有其他不良影响而驳回。

为了促进我国通用文字的规范化、标准化，2001年1月1日起施行的《国家通用语言文字法》第三条规定：“国家推广普通话，推行规范汉字”。第十四条更明确了应当以国家通用语言文字为基本的用语用字的情形，包括：（一）广播、电影、电视用语用字；（二）公共场所的设施用字；（三）招牌、广告用字；（四）企业事业组织名称；（五）在境内销售的商品的包装、说明。

具体到商标法领域，商标局发布了《商标实质审查规程》，针对汉字商标的审查明确规定：“对商标中含有不符合《国家语言文字法》规定的错别字或自造字的，依据《商标法》第十条第一款（8）项驳回（见《商标审查业务会议纪要》2002年第18期）。”因此，长期以来，若申请注册的商标有错别字或自造字的，通常会被认为含有不规范汉字，易使社会公众特别是中小学生对汉字产生错误认识而具有不良的社会影响，最终被商标局驳回。如某企业在第9类商品上申请注册的“烤匠”商标，“烤”字少了一撇（见下图）。

2016年12月，商標局和商评委发布的《商标审查及审理标准》，更是在原《商标审查标准》基础上增加了“商标含有不规范汉字或系对成语的不规范使用，容易误导公众特别是未成年人认知的”属于“其他不良影响的”情形规定，并列举了以下两个案例：

（申请人申明商标文字为：厉捷）

（“逸”字少一点）

由上可见，商标中含有的汉字若有错别字或自造字等情形的，是应当认定属于《商标审查及审理标准》规定的情形，适用《商标法》第十条第一款（八）项不良影响条款予以驳回。而本案中“陶醉”的“陶”字中“缶”少了一撇，“醉”字中“酉”也不规范，实际上也属于上述情形，那么是否应当根据上述规定，认定其具有不良影响而驳回呢？答案是否定的。

我们回到《国家通用语言文字法》的规定来看，《国家通用语言文字法》虽然明确了全国推行规范汉字的基本原则，但同时也规定有例外情形。该法第十七条规定：“本章有关规定中，有下列情形的，可以保留或使用繁体字、异体字：……（三）书法、篆刻等艺术作品；（四）题词和招牌的手书字……”该条款实际上明确指出了书法作品乃至手写字等情形没有使用规范汉字的要求。

再看商标局《商标实质审查规程》的规定，该规定在明确禁止使用错别字或自造字的同时，也规定了“以隶书、草书、篆书或繁体汉字为商标的，应按照对应的简体汉字立分卡，进行检索。商标文字艺术化或图形化，但能明显识别为汉字的，立汉字及拼音分卡，进行检索。”可见，申请注册的文字商标允许以艺术化或图形化的表现形式呈现，而艺术化或图形化的形式必然不可能是规范汉字的形式，因此该规程对于错别字或自造字的限制，只是针对那些文字以普通印刷字体形式表现的商标。否则，该规程的规定就是自相矛盾的。

因此，商标法领域禁止不规范汉字申请注册商标并非是绝对的，其实际上区分了普通印刷字体及书法艺术字体两种情形，对于前者，应当适用不良影响条款驳回，如本案中商评委即认为：“对于商标图样中标准印刷体的非规范汉字，例如错别字或自造字等，可依据《商标法》第十条第一款第（八）项规定予以驳回”。而对于后者，则要视具体的情况而定。

2. 书法艺术字申请注册商标，虽含有不规范汉字但不易被误读的，可予以初审公告。

《商标审查及审理标准》规定：“有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。”而商标使用不规范汉字是否应判定具有其他不良影响，也应综合考虑我国的社会背景和文化传统，从相关公众的一般认识出发。

在我国历史上，毛笔曾是最常用的书写工具，毛笔字虽有隶书、草书、篆书等形式之分，但实践中具体汉字的书写常因个人习惯的不同而具有极强的个人色彩，导致书法作品中异体字、变造字甚至无法识别的汉字大量存在。因此，《国家通用语言文字法》才将书法艺术作品、手写字等作为使用规范汉字的例外情形。而正是基于这样的历史文化传统，对于以书法作品形式表现的文字商标，社会公众会更多的从作品的层面而非文字的意义上去识别，因而不会将此类商标作为其认识或学习某个汉字的载体，更不会因此类商标中汉字书写笔画的不规范而产生对该汉字本身书写方式的错误认识。

因此，对于以书法作品形式表现的文字商标，即使含有不规范汉字，若以相关公众的通常认知来看，不会对其汉字的书写方式产生错误认识的，不应当认定具有其他不良影響。具体到本案中，争议商标“陶醉”即取自毛笔书法作品，具有较高的艺术价值。商评委即认为：争议商标其图样系手写书法文字作品，不属于标准印刷体汉字，表现形式较为独特。对于手写体书法文字、图形化的文字、文字化的图形等，应考虑普通消费者施以一般注意力是否易误读等情形进行判断，是否属于《商标法》第十条第一款（八）项规定情形。争议商标这一手写书法文字虽与标准印刷体有所差异，但普通消费者以一般注意力不会产生误认，不属于《商标法》第十条第一款（八）项规定的非规范汉字之情形。

同理，对文字商标进行艺术化设计，能使商标更符合产品的特性，也更易于消费者识别，是市场主体常用的营销手段。因此，图形化的文字商标在市场中普遍存在，而此类商标中的文字或多或少会与规范文字的书写方式有所不同，社会公众早已习以为常，并不会就此产生误认。故而，商评委在“陶醉”商标案中会认为，除了手写书法文字外，图形化的文字、文字化的图形等，也应考虑普通消费者施以一般注意力是否易误读等情形。而这一观点在第17247769号“劲趣”商标驳回复审案中也得到了体现。

在该案中，商标局认为，乐视网信息技术（北京）股份有限公司在第12类自行车等商品上申请注册的“劲趣”商标（见下图）中“‘趣’字为不规范汉字，用作商标易产生社会不良影响。2乐视公司在复审理由书中阐述了该商标文字是经过了艺术设计，符合产品特性，并未改变汉字的基本结构，而经过艺术加工的文字商标随处可见，相关公众能够识别，且相同设计的标识在其他类别上已经获准注册。商评委最终采信了上述观点，认定该商标未违反《商标法》第十条第一款（八）项规定，该商标得以初审公告。

可见，经过艺术化设计的文字商标若含有不规范汉字的，在判断其是否具有不良影响时，同样要考虑图形化文字商标大量使用的市场实际以及相关公众的认知习惯来综合判断，而不能仅考虑商标文字本身的书写方式。

启示

通过上述分析，我们可以得到以下启示：

（1）企业在申请注册汉字商标时，若是以标准印刷字体形式申请，应当尽量避免使用错别字或自造字等不规范汉字，以减少被驳回的风险；

（2）企业对自己的汉字商标进行艺术化设计时，需对经过设计的汉字是否有不规范情形进行审查，要么尽量不要改变汉字本身的书写笔画和结构，要么使设计形式完全脱离汉字本身的书写方式，整体展现为图形，从而规避被认为使用了不规范汉字的风险；

（3）企业若考虑对自己的汉字商标进行艺术化设计，可以选择现有的毛笔书法作品中的汉字图样作为商标申请，这样一来被认定使用了不规范汉字的风险相对较小。

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